利益主体的多元性和公共利益的两面性,加大了政府信息公开中利益衡量的复杂程度。
在宪法解释中,决断才是真实的世界,而排除决断的规则之治只不过是没有自觉的幻象。[21]如果一群人制定了一个计划,那么一方面大家会认真对待这个计划,遵从这个计划中所包含的明确规则:例如开会时间、薪水报酬等等。
似乎只有在某些极端的时刻,例如在施密特所描写的人民集会的大声呼喊(shout)中,人民的意志才能够被清晰地辨认:人民的意志才足够的统一,足够的强烈和足够的持久。[41]保守派虽然在很多议题上和自由派持有不同意见,但仍然接受美国新政时期,特别是布朗案中的宪法解释和实践。对于自由主义的学者来说,这种解构也并不一定是一件坏事,因为理性在自由主义的理论中占据了重要的地位,自由主义传统所期望的是为理性所过滤的人民意志{3},而宪法和人民的建构却往往伴随着各种非理性的因素。在计划的制定与实施中,对话与决策并不矛盾,大家可以运用理性去说服彼此,而一旦决策做出,那么大家就必须遵守决策,直到能够运用理性去改变改变决策。一、巴尔金的活原旨主义在《活原旨主义》一书的开篇中,巴尔金就指出,如果正确理解宪法的话,活宪法主义和原旨主义其实是相容的,而一旦理解了这一点,也就理解了美国宪政系统中的宪政变迁如何发生。
在解释美国宪法时,原旨主义(originalism)和活宪法主义(living constitutionalism)历来被认为是截然相反的两种理论。每一个研究美国宪法的学者都会发现,美国人民对宪法有一种和某些原始部落崇拜图腾一样的敬畏感。权力具有多极性、复杂性、流动性与分散性,不同的学科和视角对权力属性的认识不同,因而应借鉴胡塞尔现象学研究中的本质还原法,从权力现象中总结共同和不变的特质作为权力属性的标准[12]。
法律监督是我国的特有表述,主要内涵是以法律为标准的监督,但并没有终局性。故检察制度之争,本质是新旧之争,或曰古今之争。比如全国人民大表大会即是我国最高的法律监督机关。[美]尤金•巴达赫《跨部门合作:管理巧匠的理论与实践》,北京大学出版社2011年版。
在现有研究中,人们采用的解释方法有语义解释、历史解释、体系解释、目的解释、比较解释等,但有的文章本身不仅解释方法之间存在矛盾,而且奉行拿来主义,哪一种解释有利于结论就采用哪一种,缺少论证的过程。1979年《人民检察院组织法》第十条和1982年宪法第一百三十二条和第一百三十三条规定,最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作,上级人民检察院领导下级人民检察院的工作,地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责。
同样,决策、执行和监督也不是线性关系,也在逐渐走向网状结构。⑦参见:万毅《检察权若干基本理论问题研究——返回检察理论研究的始点》,《政法论坛》2008年第3期。随着公共行政和合作治理的兴起,国家机关的权力配置出现高度精细化、合作化和多中心化趋势,其部分权力已经转移给民间组织行使,国家与社会形成了共享型和网络化治理模式,权力逐渐从组织、形式和功能的统一走向适度的分离。同时,语义上虽然中文的检察没有包含英美公诉的历史性和制度性内容与背景,但与监督一词也有区别,检察一般是事后的查清和追究,具有外在性,监督一般是事中和事后的防止、督促与纠正,具有参与性(13)。
彭真在《关于七个法律草案的说明》中指出:确定检察院的性质是国家的法律监督机关。郑永流《法律判断形成的模式》,《法学研究》2004年第1期。从四部宪法和《人民检察院组织法》对检察院和法院的规定逐渐趋同,政治话语也逐渐将检察院纳入司法机关之中,二者的体制配置具有相同性,但上级检察机关的权重更大。法国宪法关于半总统制度和宪法委员会的非正常制度等等。
任何论证都必须有方法的自觉。如最高人民检察院在《中华人民共和国人民检察院组织法修改草案》的说明中指出:修正案草案规定,检察机关在国家体制上实行双重领导的原则,即地方各级人民检察院受本级人民代表大会和它的常委会领导,同时受上级人民检察院的领导。
一是党的政治统治与思想领导的矛盾。其中,侦查权和执行权是事实性权力,是前提性权力,而公诉权、审判权是法律性权力,是国家权力第一层次划分中与其他权力相区分的关键。
然而,法律监督机关进入法律,则是1979年《人民检察院组织法》第一条的规定。参见:李六如《检察制度纲要》,载闵钐编《中国检察史资料选编》,中国检察出版社2008年版,第829、835页。第二,对西方理论和制度的套用。因此,应对检察工作实践认真总结,并密切关注政治体制改革和社会发展。这是在国家机关的正式文件中首次出现。【关 键 词】宪法检察制度/检察权/法律监督机关/检察机关/司法权 我国1982年宪法规定的检察制度(以下简称宪法检察制度)由于受革命与去革命、阶级斗争和人权保障、政治继承和国家治理、根本章程和法律规范、国家根基的人民性与制度设计的公民性等多值逻辑的影响而具有复合性结构[1],因而对宪法检察制度的内涵和外延以及其基本内容构成,尽管理论界和实务界不断探讨,并有过多次系统的学术争论,但在不少关键问题上一直没有达成共识。
通过梳理可见,司法内涵的最大公约数,在我国并不仅仅是裁判,而是司法机关适用法律处理案件的诉讼活动,包括侦查、公诉、调解、审判和执行等,侦查和起诉是刑事诉讼的审前阶段,具有相对的独立性和阶段性,而执行则是审后阶段,是整个司法活动的终局部分,学界也逐渐趋向此类认识(24)。因此,区别于西方经典的司法权概念,我国司法权具有独立性、连锁性、层次性和过程性等特点。
[2]1951949年《中央人民政府组织法》、1951年《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》和《地方各级人民政府检察署组织通则》、1954年宪法和《人民检察院组织法》、1978年宪法对检察权的规定等基本一致,包括一般监督权、司法监督权和若干诉讼权能,主要目的在于维护国家法制的统一和法律实施,实质是单向的、事后的监督权而非权力制约①。1975年宪法第二十五条第二款规定:检察机关的职权由各级公安机关行使。
由于检察权的内涵并不明确,加上检察院的职权范围不断变化,检察基础理论庞杂,以及对司法权和法律监督权等认识不统一,因而人们对检察权的性质认识纷纭。然而,检察权的范围却不断变化。
检察权是司法权,包括侦查权、批捕权和公诉权。对旧有国家管理人员的矛盾,当时地方有大量的旧式国家管理人员,社会革命党人渗透,需要对他们进行监督。1949年《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》规定,各级检察署由最高人民检察署和上级人民检察署指挥,即垂直领导体制。基于西方三权分立理论,司法权是裁判权,立法权是规则制定权,而行政权则是二者剩余之权力,监督包含在权力制衡中,没有单独的监督机关,故检察权在英美认为是一种行政权。
然而,这些国家组织有宪定层面的政治地位,是国家权力架构中根本性、基础性和第一层次的权力,关系到宪法秩序和政治价值取向。[4]蒋清华.检察权性质的法律监督权说驳论——从科学划分国家权力的角度[J].人大法律评论,2011,(1). [5]丁军青.论中国检察权的性质、职能及构建[D].苏州:苏州大学,2003. [6]陈云生.中国检察制度与权力制衡原则的内在关联的排除之辩[J].政法论丛,2011,(1). [7]黎敏.西方检察制度史研究——历史缘起与类型化差异[M].北京:清华大学出版社,2010. [8]江国华,张倩.权力的分解、位移与下沉——写在1982年《宪法》实施三十周年之际[J].法学杂志,2012,(7). [9]童之伟.议行合一说不宜继续沿用[J].法学研究,2000,(6). [10]张翔.祛魅与自足:政治理论对宪法解释的影响及限度[J].政法论坛,2007,(4). [11][德]尼古拉斯•卢曼.权力[M].瞿铁鹏译.上海:世纪出版集团,上海人民出版社,2005. [12]周尚君.权力概念的法理重释[J].政法论丛,2012,(5). [13]彭真.彭真文选[M].北京:人民出版社,1991. [14]童之伟.刑诉法修改:搞准公安的宪法地位[N].南方周末,2012-09-01. [15]陈光中.刑事诉讼法中公安机关定位问题之探讨——对《刑事诉讼法修正案(草案)》规定司法机关包含公安机关之质疑[J].政法论坛,2012,(1). [16]彭真.论新时期的社会主义民主与法制[M].北京:中央文献出版社,1989. [17]何勤华.法律名词的起源(上)[M].北京:北京大学出版社,2009. [18]彭真.关于中华人民共和国宪法修改草案的报告[R].中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报,1982,(2). [19]李六如.各国检察制度纲要[C]//检察制度.北京:中央人民政府最高人民检察署印行,1950. [20]张志毅,张庆云.词汇语义学[M].北京:商务印书馆,2012. [21]王志坤.法律监督探源[J].国家检察官学院学报,2010,(3). [22]叶剑英.关于修改宪法的报告[R].北京:人民出版社,1978. [23]肖蔚云.论宪法[M].北京:北京大学出版社,2004. [24]孙谦.人民检察制度的历史变迁[M].北京:中国检察出版社,2009. [25]王贵松.法院:国家的还是地方的——由洛阳种子违法审查案看法院的宪法地位[C]//韩大元.中国宪法事例研究(一).北京:法律出版社,2005. [26]许崇德.中华人民共和国宪法史(下卷)[M].福州:福建人民出版社,2005. [27]黄仁宇.万历十五年[M].北京:生活•读书•新知三联书店,1997. 进入专题: 宪法检察制度 。
如2006年国务院通过的《公安机关组织管理条例》第二条规定:公安机关是人民民主专政的重要工具,人民警察是武装性质的国家治安行政力量和刑事司法力量。闵钐《法律监督权与检察权的关系》,《国家检察官学院学报》2003年第5期。
陈正云《法律监督与检察职能改革》,《法学研究》2008年第2期。不少学者依照马克斯•韦伯的理想类型法构建司法权或法律监督权的理想类型,并据此作为参照系评述我国检察权的性质。
第四,关于检察院职权属性的二分法。学界或实务界不断有人提出,检察院应该有提起行政公诉的权力②。参见:李六如《关于〈最高人民检察署暂行组织条例〉和〈地方各级人民检察署组织通则〉的说明》,载闵钐主编《中国检察史资料选编》,第397页。此外,根据前面确立的权力属性标准,《人民检察院组织法》第四条所列权力中,侦查权、逮捕审查权和起诉审查权,在范畴上仅在形式上具有监督特征,但程序的司法性、实体的裁量性和决定的终局性等实质上并不是监督权。
王名湖《检察机关的宪法定位问题研究》,载孙谦、张智辉主编《检察论丛》第4卷,法律出版社2002版,第317页。第三,方法论运用的紊乱。
近年来,检察院的职权逐渐向民事公诉和行政公诉、刑事诉讼的办案方式、审判监督方式适度司法化和一般监督权发展。(三)法律监督机关的法制思虑与政治意涵 新中国成立以来,检察院承担监督是否遵守法律和维护法制统一的职权和功能从未改变,但其并没有决定性权力,因为最终是否违法和犯罪需要由其他国家机关认定,因此可将其称为法律监督机关。
也有学者的观点前后发生转变等等。在横向上,各级国家行政机关、审判机关和检察机关由各级人民代表大会产生,受其监督,对其负责,但并没有规定三机关之间的关系,宪法正是通过上下级关系和与各级人大的关系将其串起来,人民检察院只是与上级人民检察院和地方各级人大具有明确的法律关系。